Войти
Обычное право Южной Африки относится к обычно некодифицированной правовой системе разработаны и практикуются коренными общинами Южной Африки. Обычное право было определено как
устоявшаяся система правил с незапамятных времен, возникшая на основе образа жизни и естественных потребностей людей, общий контекст которых был общеизвестным, в сочетании с применяемыми прецедентами в особых случаях, которые хранились в памяти вождя и его советников, их сыновей и сыновей их сыновей до тех пор, пока они не были забыты или пока они не стали частью древних правил.
Большинство африканских государств придерживаются плюралистической формы права, которая включает обычное право, религиозное право, общепринятое право (например, общее право или гражданское право ) и законодательство штата. Конституция Южной Африки признает традиционную власть и обычное право в соответствии с разделом 211. В постановлении по делу Бхе против магистрата, Хайелитша указывается, что обычное право "защищается и подчиняется Конституции в ее владеть правом." Обычное право до колониализма имело «истоки в обычаях, традициях и обычаях народа». Обычное право непостоянно и меняется со временем и среди разных групп людей. Кроме того, этническая принадлежность часто связывается с обычным правом. Салли Фолк Мур предлагает более реалистичное представление о том, как люди живут в соответствии с «законом» и «социальными принципами». нравы »необходимо изучать право в контексте общества, а не пытаться отделить« закон »от« общества ».
Признание обычного права осуществляется через Конституцию Южной Африки в соответствии с разделом 211, хотя «текстового текста» нет. связь в определении обычного права с сообществами, признанными в статье 31 (1) ". Применение африканского обычного права (ACL) регулируется Конституцией, а также любым законодательством, которое конкретно касается этого.
Африканское обычное право (ACL) дополнительно защищено Биллем о правах, в первую очередь правом на свободу, убеждения и мнения (раздел 15), а также индивидуальным правом на язык и культуру (раздел 30). как коллективное право, относящееся к культурным, религиозным и языковым сообществам (с. 31). Защита ACL в Билле о правах не регулируется теми же условиями, что и в разделе 211 (3), а именно, что он должен использоваться там, где это применимо, и в соответствии с соответствующим законодательством. Соответственно, права в Билле о правах, защищающие ACL, подпадают под действие только Конституции (и, в частности, других прав в Билле о правах) и могут быть ограничены только в соответствии с разделом 36, который является общей ограничительной статьей.
Согласно конституционным принципам, Конституция защищает и признает ACL различными способами. Глава 12 (ст. 211 и 212) официально признает ACL, а также институт, статус и роль традиционного лидерства. В частности, раздел 211 (3) предписывает применение ACL судами, где это применимо.
Развитие обычного права произошло в основном после 1652 года, когда колониальные поселенцы прибыли в Южную Африку. Колонизатору не потребовалось много времени, чтобы понять, что колониальный закон не всегда был подходящим или удобным для колонизаторов в повседневной жизни (например, в семейном праве). Соответственно, колониальное государство начало определять параметры, которыми отмечены юрисдикции правовых систем, находящихся под его контролем, и тем самым разделило колониальное и обычное право на «отдельные и [предположительно] автономные сферы». Кроме того, существовало множество различных типов обычного права, каждый из которых был основан на группе коренного населения, практикующей право.
Махмуд Мамдани подчеркнул важность роли Теофилуса Шепстона в создании системы известное сегодня как косвенное правило, а вместе с ним и официальное обычное право. Шепстон, как высшее должностное лицо колонии в Натале, отвечал за все дела туземцев с момента создания колонии до своего перевода в Трансвааль в 1877 году. Он сочетал в себе «местные обычаи и Британские правовые процедуры »в то, что называлось« местным обычным правом ». Объединение этих двух типов закона в один позволило колонизаторам «использовать» традиционных лидеров и традиционные церемонии для поддержки своей собственной легитимности в Южной Африке. «Система Шепстона» навязывала «патриархальный порядок иерархии» и стала основой политики в отношении коренных народов в Южной Африке на многие десятилетия после этого
В 1847 году Комиссия Натала установил, что любой «африканский закон, который не противоречит римско-голландскому праву, должен быть использован в настоящее время». В Натале обычное право было далее признано в Натальном кодексе 1878 года. Кодекс определил «местное право» и «включал подчинение женщин мужчинам, подчинение детей их отцу или главе семьи, а также верховенство первородство. " Северные республики Южной Африки (Трансвааль и Свободное государство ) были менее склонны разрешать или принимать систему африканского обычного права, которая была отделена от республиканского права.
Поражение Великобритании зулусы в 1879 г. и восстание зулусов в 1906 оказали глубокое влияние на южноафриканское право и обычное право в Натале. Точно так же Капская колония соответствовала обычному праву, проводя политику ассимиляции. Ассимиляция началась с отмены рабства, и на словах появилось понятие «права для всех», независимо от расы. В 1880 году правительство изучило местные законы и обычаи, чтобы систематизировать уголовное и гражданское право. Коренные жители никогда не использовались в качестве источника информации для их собственной культуры. Однако многие возражения сдерживали ассимиляцию, в том числе колониальные возражения против обычной практики, касающейся наследования и брака, особенно в отношении полигамии и выкупа невесты.
после создания Южно-Африканского союза в 1910 году., обычное право регулируется каждой отдельной территорией по мере необходимости. Из-за путаницы, созданной этой системой, правительство приняло Закон 1927 года об управлении коренным населением. В разделе 11 этого закона признавалось обычное право, так что ему «было предоставлено полное признание как в судах вождей, так и в судах уполномоченных», при этом уполномоченный решал, где и когда может применяться обычное право.
После того, как Национальная партия пришла к власти, они ввели апартеид в 1948 году и использовали Закон о властях банту 1951 года для создания «административной иерархии племенные, региональные и территориальные власти в традиционных сообществах ».
Переход Южной Африки к конституционной демократии произошел в результате сложного переговорного процесса между различными политическими партиями. По сути, это был двухэтапный процесс. В первую очередь это включало разработку проекта временной конституции в 1993 году и ее последующее одобрение сторонами в процессе многосторонних переговоров (MPNP). Округа традиционных лидеров были представлены в MPNP. Вопросы, которые волновали этих лидеров, в основном касающиеся статуса африканского обычного права (ACL) и признания права на культуру в Конституции, стали одними из самых горячо обсуждаемых вопросов в ходе переговоров.
действие высшей конституции позволило бы провести судебный надзор за действиями традиционных лидеров, а также изучить и внести поправки в ACL в целом. Дебаты были сосредоточены на проблеме гендерного равенства, потому что некоторые из принципов ACL предоставляют мужчинам больше прав и полномочий, чем женщинам. Время от времени процесс переговоров использовался как средство обеспечения роли традиционных лидеров в новую конституционную эпоху. Одна из трудностей заключается в том, что ACL была подорвана колониализмом и правлением апартеида.
Первоначально традиционные лидеры пытались добиться исключения для ACL из-за применения Билля о правах. Они основывали свои аргументы на Конституции Зимбабве. Временная конституция вступила в силу 27 апреля 1994 года, что совпало с первыми демократическими выборами в Южной Африке. После интенсивных переговоров в Конституционной ассамблее и процесса ее подтверждения Конституционным судом на соответствие конституционным принципам Временной конституции окончательная Конституция была принята в 1996 году и вступила в силу в начале 1997 года.
В Конституционный суд поступил ряд дел, требующих от него толкования и применения прав и принципов Конституции, касающихся ACL. При этом CC не только столкнулся с проблемой выяснения того, в какой степени ACL теперь признается, но также должен был решить вопрос о том, как действовать, чтобы выяснить, что это за закон на самом деле. Первым таким существенным делом является Alexkor Ltd and Another v the Richtersveld Community and Others, которое касалось апелляции по иску о реституции земли Сообществом Richtersveld (далее - Сообщество), коренное южноафриканское сообщество, с точки зрения расширения. Таким образом, Конституционный суд должен был рассмотреть вопрос о том, имело ли Сообщество права на землю в 1913 году, и если да, то было ли впоследствии лишено собственности «в результате прошлых дискриминационных законов или практики по расовому признаку». Отвечая на первый из этих вопросов, Суд сделал различные авторитетные комментарии относительно степени признания ACL в настоящее время.
Суд по существу сформулировал два общих принципа. Во-первых, ACL - это независимый источник права, который не следует толковать «через призму общего права». Напротив, его следует рассматривать как параллель с общим правом. Во-вторых, признание ACL ограничивается его соответствием Конституции и любому законодательству, касающемуся ACL. УК конкретно опирался на статью 211 (3) Конституции. Применяя эти принципы, Суд установил, что Сообщество действительно имело (коренные) права на землю в 1913 году, которые не были изменены британской аннексией. Затем он добавил важный третий принцип - обычное право в Конституции действительно относится к живой форме этого закона:
Суд особо признал сложность установления обычного права, учитывая относительную ненадежность письменных источников по обычному праву и тот факт, что быть конкурирующими версиями обычного права, представленными в качестве доказательства, когда к такому обращаются.
В последующем деле Shilubana and Others v Nwamitwa Конституционный суд изложил принципы, которые должны регулировать то, как живые нормы обычного права определяются судами и когда суды должны развивать обычное право. Г-жа Шилубана из традиционной общины валойи, расположенной в провинции Лимпопо Южной Африки, была назначена хози (вождем) своего народа вопреки прошлой практике, когда старший сын предыдущего хоши сменил его. его отец как новый хоши. Резолюция, принятая при ее назначении, конкретно касается положения Конституции о гендерном равенстве как части мотивации сообщества к адаптации своих правил. Г-н Нвамитва пытался оспорить назначение г-жи Шилубаны на основании его якобы права старшего сына предыдущего хозяина. Дело было решено в пользу г-на Нвамитва как в Высоком суде, так и в SCA, и в конечном итоге дело было передано на апелляцию в Конституционный суд. Единогласным решением Суд постановил, что г-жа Шилубана была законно назначена хозяйкой народа валойи. Суд подчеркнул тот факт, что ACL - это живая правовая система, не связанная историческими прецедентами. Из-за этого он отменил ряд предыдущих решений, которые устанавливали критерий для определения содержания обычного права, ссылаясь на давнюю и историческую практику. Суд пришел к выводу, что ACL призван отражать текущую практику конкретного сообщества и, следовательно, разработан со ссылкой на постоянно развивающиеся практики, которые указывают на текущую систему норм, по которой это сообщество решило жить. Таким образом, Суд постановил, что ACL в отношении хоси был законно разработан, чтобы позволить назначать женщину, и что это изменение соответствует Конституции. Таким образом, апелляция была оставлена без изменения, суд постановил, что г-жа Шилубана была назначена законным образом.
Прецедент Шилубаны не позволил судам избежать трудностей, разработав тест, который, наконец, заставил их напрямую противостоять этим вызовам. Вудман называет второй вариант «избирательным правовым плюрализмом» и дает государству возможность учитывать потребности правосудия в каждом случае, связанном с обычным правом. Следовательно, Вудман утверждает, что для достижения справедливости элементы плюрализма государственного права должны совпадать с глубоким правовым плюрализмом с применением доктрины избирательного правового плюрализма. Казалось бы, в этом решении Конституционный суд поддержал теорию Вудмана о «избирательном правовом плюрализме». Вудман ссылается на два варианта, доступные на данный момент; либо безоговорочная терпимость может быть предоставлена к обычному праву, либо может быть сделана скидка на целенаправленное и принципиальное вторжение государства в сферу обычного права.
Обычное право закон в Южной Африке привязан к этнической принадлежности, так что "зулу, который прямо или косвенно желает соблюдать сото обычное право, может столкнуться со значительными трудностями, несмотря на обещание раздела 30 Конституции ". Обычное право и этническая принадлежность уходят корнями в идею родства, которую колонизаторы использовали для насаждения морали внутри племен и между племенами.
Признание ACL обычно рассматривается как опасность для женщин права и интересы. Система обычного права, действующая параллельно с законодательством штата, «создает камень преткновения для продвижения гендерного равенства и прав женщин». Согласно обычному праву женщины лишены многих прав и даже считаются несовершеннолетними, независимо от их возраста. Женщины, добивающиеся возмещения в традиционном суде, могут, в соответствии с обычным правом, не иметь возможности представлять себя. В результате большинство стратегий по обеспечению прав женщин (на землю) в сельских районах Южной Африки, как правило, избегают арены обычного права и вместо этого предпочитают формальные правовые инициативы.
Анинка Клаассенс и Синдисо Мниси выступают за то, чтобы правовые стратегии поддерживали права женщин не могут уйти от арены обычного права и должны, по сути, полностью соответствовать им. Это связано с влиянием ACL на властные отношения, что означает, что у сельских женщин нет другого выбора, кроме как бороться с проблемами прав и обычаев на местном уровне. Таким образом, правовые стратегии должны обращать внимание на правовые изменения, происходящие вне рамок статутного права, где женщины играют ключевую роль в переговорах о содержании прав, предусмотренных обычаем, и при этом апеллируют как к дискурсу прав, так и к обычаю. Национальное движение сельских женщин (NMRW) было создано, чтобы помочь сельским женщинам сохранить контроль над своей землей и дать им больший голос в правительстве.
Обычные законы о браке и наследовании основные области, в которых законодательные органы и суды Южной Африки пытались продвигать права женщин. Что касается брака, то в 1998 году парламент принял Закон о признании традиционных браков с намерением избавить обычное право брака от элементов, дискриминирующих женщин. Закон предусматривает использование обычных браков двумя способами: во-первых, все браки до принятия Закона, которые были действительны с точки зрения ACL, действительны для всех юридических целей (это устранило двойственное отношение в истории Южной Африки к легитимности африканских браков). ; и, во-вторых, все браки, заключенные с точки зрения ACL после вступления Закона в силу, являются действительными, если они соответствуют требованиям Закона. Как обычные, так и гражданские браки могут быть зарегистрированы в внутренних делах. Закон учитывает то, что можно было бы назвать положениями общего права, касающимися браков несовершеннолетних, статуса супругов, а также имущественных последствий брака и развода.
Официально, с точки зрения Закона о признании традиционных браков, «обычное право» означает обычаи и обычаи, традиционно соблюдаемые среди коренных африканских народов Южной Африки и являющиеся частью культуры этих народов ". Таким образом, нет четкого различия между религией, культурой и законом таких народов. С точки зрения окончательно отвергнутого законопроекта о традиционных судах, представленного в 2008 году, власть должна была быть консолидирована с традиционными лидерами.
