Войти
Теория юридического происхождения утверждает что две основные правовые традиции или истоки, гражданское право и общее право, имеют решающее значение для законотворчества и разрешения споров и не были реформированы после первоначальной экзогенной трансплантации европейцами. Следовательно, они влияют на экономические результаты на сегодняшний день. Согласно свидетельствам, представленным первоначальными сторонниками такой теории, страны, получившие гражданское право, сегодня будут демонстрировать менее надежные права инвесторов, более строгое регулирование и более неэффективные правительства и суды, чем те, которые унаследовали общее право. Эти различия будут отражать как более сильный исторический акцент общего права на частном порядке, так и более высокую адаптируемость права, устанавливаемого судьями. Однако в недавних публикациях критиковалась идея о том, что трансплантированные правовые институты остались нетронутыми, и документально подтверждено, что они действительно развиваются в зависимости от того, как каждая страна находит компромисс между неопределенностью судебного закона и предвзятостью, которая может быть внесена в гражданское право неэффективными политическими институтами. Важно отметить, что эти последние исследования показывают, что учет как эндогенности правовых традиций и экономики, так и эволюции правовых систем с течением времени подразумевает, что гражданское право часто может экономически доминировать над общим правом.
В то время как английское общее право зародилось в Англии тринадцатого века, а затем было перенесено через колонизация и оккупация бывших колоний Англии (США, Канада, Австралия и несколько стран Центральной Америки, Африки и Азии), скандинавское общее право было разработано в D enmark и Швеция, а немецкое общее право возникло в Германии и Швейцарии [Guerriero 2016a, p. 54]. Эти последние четыре страны затем экспортировали свою модель общего права в соответствующие колонии или в те юрисдикции (Китай, Греция, Япония, Румыния, Южная Корея, Тайвань, Таиланд и Турция), которые никогда не были колонизированы, но заимствовали свой первоначальный правовой порядок у Европейские кодексы считались наиболее продвинутыми в то время [Guerriero 2016a, p. 54]. Гражданское право, напротив, имеет свои корни в римском праве, сначала было включено в кодексы Наполеона, а затем в Гражданский кодекс Австрии и России, а затем было введено в основном через колонизацию и оккупацию в континентальную Европу, Ближний Восток, Латинскую Америку и Африку., и Индокитай. Болгария, Эфиопия, Иран и Казахстан вместо этого намеренно заимствовали свой первоначальный правовой порядок у Франции, России или Англии [Guerriero 2016a, p. 54].
Структурно две правовые традиции составляют четко определенную совокупность законодательных и судебных институтов и действуют совершенно по-разному [Merryman 1969, p. 52, 123–127; Цвайгерт и Кётц 1998, стр. 272]. В то время как общее право отводит ключевую роль прецедентам, выбранным судьями апелляционной инстанции, и предоставляет больше процессуальных полномочий нижестоящим арбитражным судам, гражданское право опирается на правовые кодексы, разработанные политическими представителями, и четкие правила вынесения решений.
В серии влиятельных статей, опубликованных между 1997 и 2008 годами (первая из которых - La Porta et al. (1997), а последняя - La Porta et al. (2008)), Rafael La Порта, Андрей Шлейфер и Роберт Вишны использовали экзогенное назначение этих очень разных институтов и предположили, что они не были реформированы позже, чтобы предоставить доказательства, согласующиеся с идеей о том, что общее право соотносится с
«(а) лучшая защита инвесторов, что, в свою очередь, связано с улучшением финансового развития […], (б) более легкое государственное владение и регулирование, что, в свою очередь, связано с меньшим количеством коррупции, более эффективным функционированием рабочей силы рынки и меньшие неофициальные электронные conomies, и (c) менее формализованные и более независимые судебные системы, которые, в свою очередь, связаны с более надежными правами собственности и лучшим исполнением контрактов »[La Porta et al. 2008, стр. 298].
С практической точки зрения исследователи «правового происхождения» отнесли большинство стран мира либо к английскому общему праву, либо к французскому гражданскому праву, либо к одной из немецких, скандинавских и социалистических правовых традиций, а затем они вычислили корреляции между этими фиктивными и косвенными значениями юридического происхождения для вышеупомянутых экономических результатов.
Два из них - это обоснования, данные исследователями «правового происхождения» для мнимое превосходство общего права. Во-первых, исторические события в Англии и Франции сделали в общем праве более сильный упор на независимость судебной власти, частный порядок и человеческий капитал. Во-вторых, судебное право сделает общее право более приспособленным к контрактным потребностям экономики.
Эдвард Глезер и Андрей Шлейфер утверждают, что разработка системы судебных решений непрофессиональными присяжными в Англии и система вынесения решений профессиональными судьями во Франции были сознательным выбором, отражающим различную политическую власть английских и французских баронов в XII веке (Glaeser and Shleifer, 2002).
«Первые были обеспокоены способностью могущественного английского короля вмешиваться в судебное разбирательство и торговались с участием местных непрофессиональных присяжных - право, закрепленное в Великой хартии вольностей. Относительно слабая французская корона, напротив, представлял меньшую угрозу, чем другие бароны. Соответственно, французские бароны хотели централизованной системы вынесения судебных решений, контролируемой королевскими судьями, которых не так-то просто захватить местными интересами »[Klerman and Mahoney 2007, p. 279].
Попытка Наполеона через свои кодексы превратить судебную систему в бюрократов, контролируемых государством, и успех английской судебной системы в установлении независимости после 1688 года Славной революции должны были иметь усилили эти несходства, в то же время внося в общее право больший упор на независимость судебной системы и частный порядок. Это расхождение будет означать, что общее право всегда будет поддерживать рынки, а гражданское право всегда будет ограничивать рынки или заменять их властью государства. Однако этот анализ средневековой европейской истории подвергся критике со стороны и Пола Махони, который пришел к выводу, что система вынесения судебных решений непрофессиональными присяжными первоначально была одобрена в Англии из-за низкого уровня грамотности, а затем была вынуждена поставить судебные власть в руках короны (Klerman and Mahoney, 2007). Более того, в средние века не только французские и английские судебные органы имели де-факто право принимать законы через прецеденты, но и французские судьи пользовались большей независимостью, поскольку их должность передавалась по наследству. Следовательно, единственное постоянное расхождение между правовыми порядками в Англии и во Франции происходит из-за разницы в судьбе судебной системы после соответствующих революций.
Ключевым институтом, разграничивающим две правовые традиции, является законодательный институт, который определяет личность законодателя. Как упоминалось выше, общее право опирается на прецедентное право, то есть на конвенцию, согласно которой прецеденты, установленные апелляционными судами, определяют последующее судебное решение судами того же или более низкого уровня и могут быть изменены судьями апелляционной инстанции только с дорогостоящими усилиями по обоснованию. Гражданское право, напротив, основано на статутном праве, то есть на законодательном акте политических представителей. Исследователи "правового происхождения" выделяют три основных преимущества судебного решения по сравнению со статутным правом: (1) поскольку отмена решения обходится дорого, прецеденты, как правило, включают в себя мнение как принимающего решение апелляционного судьи, так и предыдущих судей апелляционной инстанции таким образом, что -Выпускное право оптимально учитывает различные мнения всех судей апелляционной инстанции, в то время как статутное право может иметь постоянную предвзятость из-за особых интересов (Gennaioli and Shleifer, 2007); (2) судьи апелляционной инстанции могут эффективно вводить новую информацию в закон, выделяя прецедент (Gennaioli and Shleifer, 2007); (3) поскольку неэффективные правила, как правило, чаще обжалуются, их следует оценивать чаще судьями апелляционной инстанции, чем политиками (Miceli, 2009).
В недавних публикациях, однако, критиковались идеи о том, что трансплантированные правовые традиции остались нетронутыми и могут быть измерены с помощью манекенов юридического происхождения. Вдохновленный этими исследованиями, Кармине Герриеро документально подтверждает, что из 155 трансплантатов, которые представляют собой страны, получившие свою правовую традицию извне, 25 реформировали первоначальный законодательный институт, а 95 реформировали по крайней мере один из трансплантатов. и судебные учреждения. В частности, в странах, унаследовавших статутное право, реформы в сторону прецедентного права, скорее всего, были самым большим предпочтением, и, в частности, как этническое, так и генетическое разнообразие, и реформы в сторону чистой традиции общего права, которая представляет собой сочетание прецедентного права и некоторых свобода усмотрения при вынесении судебного решения обнаруживается там, где качество политических институтов является самым низким (Guerriero, 2016a). Симметрично, в странах, в которых прецедентное право было трансплантировано, реформы в сторону чистой традиции гражданского права, которая представляет собой сочетание статутного права и четких правил вынесения судебных решений, встречаются там, где качество политических институтов является самым высоким (Guerriero, 2016a).
Эти доказательства согласуются с идеей о том, что уравновешивающие предубеждения судей апелляционной инстанции делают общее право беспристрастным, но непостоянным и, следовательно, более эффективным, чем определенное гражданское право, только когда последнее в достаточной степени искажается лоббированием особых интересов, т. Е., когда предпочтения достаточно разнородны и / или политический процесс достаточно неэффективен (Guerriero, 2016a). Эти результаты вызывают ряд сомнений в предполагаемом примате общего права и предполагают, что сравнительное право и экономика должны учитывать не только эволюционирующий характер правовых традиций и их эндогенность по отношению к разнообразию предпочтений и качеству политических институтов, но также и природу этих правовых институтов. Представление интереса. Герриеро (2016b) показывает, что правильное рассмотрение этих моментов приводит к выводам, сильно отличающимся от выводов, сделанных Ла Порта и др. (2008).
Чтобы проиллюстрировать, что, если неоднородность предпочтений ограничена, гражданское право является более технологически эффективным, будучи беспристрастным, как общее право, но также и определенным. Если вместо этого предпочтения достаточно разнообразны, то расстояние между предвзятым гражданским правом и технологически эффективным правовым правилом, которое является социальным оптимальным правилом, которое будет преобладать в совершенно однородном обществе, будет тем шире, чем выше неоднородность предпочтений и чем ниже качество политический процесс есть. Таким образом, гражданское право теряет свое технологическое превосходство, когда предпочтения достаточно разнообразны и / или политические институты недостаточно эффективны (Guerriero, 2016b). В соответствии с этим прогнозом, показатель предпочтения и, в частности, генетического разнообразия взаимодействовал с мерой того, насколько правовая система трансплантологии в 2000 году была ближе к идеальной традиции общего права, оказала положительное и значительное влияние на развитие фондового рынка., объем частного кредита и уровень занятости. Оценки также предполагают, что реформы в сторону чистой традиции общего права при разработке трансплантатов с неоднородностью предпочтений ниже средней значительно тормозят развитие фондового рынка и степень частного кредита, в то время как реформы в направлении чистой традиции общего права в разработке трансплантатов с предпочтениями выше среднего. неоднородность будет в значительной степени способствовать развитию фондового рынка. Наконец, обе правовые традиции одинаково хороши по сравнению с самооценкой самих менеджеров относительно того, насколько правовая система способна достичь своих целей по эффективности и их удовлетворенности законом. Эта последняя закономерность согласуется с идеей о том, что правовые традиции имеют тенденцию к оптимальности и поэтому не должны отличаться при сравнении через прокси для общественного благосостояния.
«Эти доказательства приводят к выводам, совершенно отличным от выводов, сделанных в рамках проекта« Правовое происхождение », и поднимают несколько обеспокоенность недавними волнами реформ, которые, вдохновленные литературой по правовым вопросам, ввели в развивающихся странах институты, типичные для чистой правовой традиции общего права (World Bank, 2004). Это особенно тревожно в настоящее время, учитывая растущий спрос на регулирование, вызванный недавним глобальным экономическим кризисом »[Guerriero 2016, p. 16].
