Длинное название:
| |
---|---|
Подписано | 9 октября 2009 г. |
Местоположение | Женева, Швейцария |
Действует | не действует |
Условие | 3 ратификации |
Подписавшие стороны | 1 (Бангладеш ) |
Ратифицирующие лица | Нет |
Депозитарий | Международный институт унификации частного права |
Языки | английский и французский |
Конвенция УНИДРУА о материальных правилах для опосредованно удерживаемых ценных бумаг, также известная как Женевская конвенция о ценных бумагах, была принята 9 октября 2009 г. Она была подписана только одним из 40 государств-участников переговоров (Бангладеш ), но не вступили в силу. Официальный комментарий был опубликован в 2012 году.
Эта конвенция принята под эгидой Международного института Унификация частного права (Unid roit) дополняет «Гаагскую конвенцию о ценных бумагах », принятую 17 января 2002 года на Гаагской конференции по международному частному праву, которая вступила в силу в 2017 году.
Что касается Гаагской конвенции о ценных бумагах, Женевская конвенция о ценных бумагах касается только ценных бумаг, которые не торгуется по бумажной форме. Эти ценные бумаги, иногда называемые «дематериализованными ценными бумагами», составляют во многих государствах более 99% ценных бумаг, выпущенных листинговыми компаниями на так называемых «регулируемых рынках ».
Движение к «дематериализации » частично началось в Соединенных Штатах в конце шестидесятых годов и было распространено во Франции в восьмидесятые, а затем в остальной Европе в 2000 году. Сегодня только Соединенные Штаты и Соединенное Королевство из-за более древней и расширенной инфраструктуры поддерживают значительную часть ценных бумаг в бумажной форме. Дематериализация ценных бумаг влечет за собой то, что большинство ценных бумаг, даже если их иногда называют «ценными бумагами на предъявителя», больше не принимают форму бумажных бланков, хранящихся у инвестора дома или депонированных в хранилище в банке. Вместо этого эти ценные бумаги принимают форму кредита, то есть простой бухгалтерской записи, сделанной в выписке со счета, характеризуемой как «счет ценных бумаг».
Эти счета ценных бумаг могут быть открыты:
Конвенция УНИДРУА фокусируется на гармонизации единственных правил, регулирующих «основные права», в отличие от «внутренних прав».
Это различие характеризует «внутренние права» как права, вытекающие из выпуска ценной бумаги (право голоса, получение дивидендов и т. Д. В соответствии с законодательством о компаниях), тогда как «материальные права» характеризуются как права, возникающие в результате включения последних неотъемлемых прав в ценные бумаги (право отчуждать и приобретать без согласия других акционеров или держателей облигаций): эти так называемые «материальные права» тесно связаны с «вещными правами», что само по себе относится к финансовому праву, а если нет, то к гражданскому праву. Если говорить кратко, то «внутренние права» сосредотачивают внимание на содержании, тогда как «материальные права» сосредотачиваются на внешней оболочке, состоящей из безопасности. Таким образом, Женевская конвенция о ценных бумагах ограничивается внешним аспектом ценной бумаги, то есть способом обращения с ценными бумагами, в частности, в случае приобретения (покупка, заимствование ценных бумаг, получение обеспечения по ценным бумагам) и в случае отчуждения ( продажа, предоставление залога, внесение залога под залог).
Основная идея заключается в том, что, хотя «внутреннее право» является нематериальным, поскольку оно обусловлено законодательством, в соответствии с которым учрежден эмитент, «материальное право», напротив, весьма изменчиво, поскольку оно в зависимости от места, где ценные бумаги локализуются и / или торгуются. Это различие является древним и восходит к тем временам, когда иностранные инвесторы репатриировали бумажные ценные бумаги, подписанные у эмитентов, зарегистрированных в другом округе. Таким образом, передача права собственности на эти ценные бумаги (в качестве окончательной передачи или в качестве залога) за пределами округа их происхождения может быть осуществлена в соответствии с законом, отличным от права эмитента: либо в соответствии с законом, принятым сторонами (lex contractus), или, чаще, закон места, где ценные бумаги находились в момент передачи (lex rei sitae ). Такое различие между «внутренними правами», регулируемыми законодательством эмитента, и «материальными правами», регулируемыми либо «lex contractus», либо «lex rei sitae», по-прежнему действует в контексте дематериализации ценных бумаг и было предпринято в Гаагской конвенции о ценных бумагах, касающейся коллизионного права, которая, в частности, предусматривает решение «lex contractus».
Таким образом, УНИДРУА решил гармонизировать только часть «материального права» о ценных бумагах. В самом деле, некоторые аспекты собственности, связанные с ценными бумагами, регулируются государствами-участниками переговоров по-разному. Это, в частности, случай того, что считается «сердцем права собственности», то есть вопрос о том, продолжает ли инвестор, который «депонировал» ценную бумагу у посредника, осуществлять в отношении такой депонированной ценной бумаги право in rem или если его право трансформируется из депозита в простое требование. Такое различие приобретает решающее значение, когда в отношении посредника открыта процедура банкротства. В странах, где преобладает первое толкование, инвестор должен распорядиться правом «предъявить иск как свое собственное», что позволит ему быстро вернуть ценные бумаги. В странах, где преобладает вторая интерпретация (США и, в определенной степени, обращение к доверительным депозитам в странах общего права ), инвестор будет распоряжаться только правом требования, которое обяжет его, за исключением если указано иное, разделить с другими кредиторами неплатежеспособного посредника продукт ликвидации посредника пропорционально стоимости ценной бумаги.
Эта вторая интерпретация не утешает инвестора, даже если его поддерживают опытные юристы (см. дело о ценных бумагах Banco Santander, депонированных в Lehman Brothers ). Хотя никто не знает прецедентов прецедентного права, когда суд общего права продвигал это толкование до его окончательных последствий, УНИДРУА предпочел оставаться нейтральным в отношении любой характеристики режима собственности. Такой нейтральный подход определяется УНИДРУА как «функциональный подход», поскольку он фокусируется только на определенных функциях «режима собственности» в отличие от «концептуального подхода», который охватывает все аспекты собственности.
Конвенция УНИДРУА затрагивает следующие вопросы:
Права инвестора в отношении оставшегося посредника - это
Эти права инвестора составляют обязательный минимум между сторонами соглашения, который может быть расширен национальными положениями.
Методы регистрации подчиняются принципу "видимости":
Более того, это ограничение методов регистрации дополняется правилами, ограничивающими возможности отмены этих бухгалтерских записей даже в случае банкротства («вступление в силу»). Цель такой гармонизации методов регистрации - навести мост между менее интегрированными практиками неевропейских стран. Действительно, директива 98/26 вводит с 1998 года концепции, очень близкие к концепциям бухгалтерских записей («запись в системе»), ограничения отмены («безотзывность») и эффективности («окончательность»).
Конвенция предусматривает ряд обязательств посредника, состоящих, в частности, в обязательстве посредника отражать со своим собственным посредником столько ценных бумаг того же выпуска, поскольку он сделал кредит в своих собственных книгах в пользу своих клиентов или для себя. Это обязательство точной «отчетности», также известное под названием «контроль целостности», предназначено для ограничения рисков искусственного создания ценных бумаг путем простых ошибочных записей.
Действительно, за редкими исключениями, любая цепочка дематериализованных ценных бумаг содержит как минимум четыре степени: (1) эмитент, (2) Центральный депозитарий ценных бумаг эмитента («ЦД»), (3) последний посредник и (4) инвестор. При каждой подписке на новую ценную бумагу каждый из этих субъектов направляет ценную бумагу непосредственно на более низкий уровень посредством дебета своего счета и кредита счета своего корреспондента.
В трансграничных рамках, т. Е. Когда ценная бумага выпущена эмитентом в соответствии с законодательством, отличным от закона страны проживания инвестора, между ЦДЦБ и последним посредником возникают дополнительные уровни. В соответствии с их положением в цепочке, эти дополнительные посредники могут быть описаны соответственно как «домашний хранитель» (посредник той же национальности, что и ЦД эмитента), «региональный хранитель» (посредник, специализирующийся на перемещении между «домашним хранителем» и «глобальный хранитель») и, наконец, «глобальный хранитель», которого обычно путают с последним посредником. Этот нисходящий процесс, связанный с подпиской, требует точного копирования дебетований и кредитов ценных бумаг между каждым звеном цепочки посредничества. Другими словами, всякий раз, когда посредник кредитует счет своего клиента, он должен сам попросить своего посредника, чтобы он соответственно дебетовал свой собственный счет, открытый у него.
Это обязательство «целостности» также применяется к горизонтальным процессам регистрации, когда ценная бумага передается на вторичном рынке, или к восходящим процессам, когда ценная бумага депонируется конечным посредником другому посреднику.. Действительно, после зачисления на счет своего клиента / конечного инвестора во время приобретения ценной бумаги конечный посредник («глобальный хранитель») может, если его клиент разрешает это, «суб-депонировать» ценные бумаги посреднику. специализируется на оптимальном управлении ценными бумагами данной категории. Эта последняя профессия известна под названием «прайм-брокер ». Здесь также обязательство «целостности» или «точной отчетности» по дебетам и кредитам применяется к каждому уровню цепочки хранения ценных бумаг таким образом, что никакая ценная бумага не может быть кредитована одновременно на двух разные счета.
Эти положения направлены на признание всеми сторонами соглашения двух основных методов обеспечения, применимых к ценным бумагам: с одной стороны, «гарантии передачи правового титула» (например, «соглашение об обратной покупке » или «») и, с другой стороны, «ипотечные гарантии», такие как «залог » ценных бумаг, и в некоторой степени "". Кроме того, эти положения требуют, чтобы партии разрешили составление своих уставов и их исполнение в упрощенной форме.
Критика в адрес Конвенции УНИДРУА в основном исходит из внутреннего круга участников переговоров по этой Конвенции. Как и на всех дипломатических конференциях УНИДРУА, участники переговоров состояли из делегаций государств-участников, а также неправительственных организаций. Таким образом, во время «дипломатических» конференций 2008 и 2009 годов можно было наблюдать сильную мобилизацию англосаксонских делегаций для «функционально-договорного» подхода и, наоборот, мобилизацию нескольких государств-членов Европейского Союза для «функционально-системного» подхода. «подход» (Франция, Германия, Италия и Испания). Со своей стороны, Швейцария и Европейская комиссия способствовали принятию компромиссного текста. Таким образом, окончательная версия Конвенции УНИДРУА дает основания для сторонников системно-функционального подхода, в то время как на практике преобладает функционально-договорный подход, поддерживаемый англосаксонскими переговорщиками.
Функциональный подход, возглавляемый УНИДРУА, предполагал полную нейтральность в отношении прав собственности. Однако, поскольку право собственности на ценные бумаги больше не существует, строго говоря, в Соединенных Штатах, отсутствие ссылки на права собственности в конвенции УНИДРУА равносильно ссылке на договорные права, которые заменили его в Соединенных Штатах.
Аспекты владения ценными бумагами регулируются в Соединенных Штатах статьей 8 Единого коммерческого кодекса (UCC). Эта статья 8, на самом деле текст объемом около тридцати страниц, претерпела важные изменения в 1994 году. С 1994 года статья 8 UCC считает, что большинство дематериализованных ценных бумаг, которые регистрируются на счете у посредников, являются лишь отражением их соответствующих первоначальный выпуск зарегистрирован двумя американскими центральными депозитариями ценных бумаг, соответственно Depository Trust Company (DTC) для ценных бумаг, выпущенных корпорациями, и Федеральной резервной системой для ценных бумаг выдается Министерством финансов. В этой централизованной системе передача права собственности на ценные бумаги происходит не во время регистрации на счете инвестора, а в системах, управляемых DTC и / или Федеральной резервной системой. Эта централизация не была бы шокирующей, если бы она также сопровождалась централизованным реестром инвесторов / владельцев ценных бумаг, как это делается сегодня в Швеции и Финляндии (так называемые «прозрачные системы»). Но DTC и FED не ведут индивидуального реестра передач собственности, так что возможность для инвестора подтвердить право собственности на свои ценные бумаги полностью зависит от точного воспроизведения передачи, зарегистрированной DTC и FED на нижних уровнях. цепочка хранения ценных бумаг.
Каждая из этих ссылок состоит, соответственно, из поставщика учетной записи (или посредника) и из владельца учетной записи, причем последний сам, за исключением последнего инвестора, является поставщиком учетной записи другого владельца учетной записи, расположенного в нижней ссылке. Права, созданные с помощью этих ссылок, являются чисто договорными: эти права бывают двух видов:
- для ссылок, где владелец учетной записи сам является поставщиком учетной записи на более низком уровне, право на обеспечение во время время, в которое он зачисляется, характеризуется как «право на ценные бумаги», которое представляет собой «специальную» концепцию, изобретенную в 1994 году: т.е. определение требования, которое позволит владельцу счета принять участие в пропорциональном распределении в случае банкротства провайдер своего аккаунта.
- Для последнего звена цепочки, в котором владелец счета одновременно является конечным инвестором, его "" обогащаются "внутренними" правами, определенными эмитентом: правом на получение дивидендов или интересы и, возможно, право на участие в общих собраниях, если это указано в договоре о счете, заключенном с поставщиком счета. Сочетание этих сокращенных основных прав и этих переменных основных прав характеризуется статьей 8 UCC как «выгодный интерес ».
Такое разделение прав, организованное статьей 8 UCC, приводит к тому, что инвестор не может повторно указать ценную бумагу в случае банкротства поставщика счета, то есть возможность потребовать обеспечение в качестве своего собственного актива., без обязательства делить его по пропорциональной стоимости с другими кредиторами провайдера счета. Как следствие, это также не позволяет инвестору отстаивать свои ценные бумаги на верхнем уровне холдинговой цепочки, либо до DTC, либо до суб-хранителя. Такое «право собственности», в отличие от обычного права собственности, больше не может быть обеспечено «erga omnes» для любого лица, которое, как предполагается, имеет обеспечение на хранении. «Право на обеспечение» - это просто относительное право, следовательно, договорное право. Кроме того, это преобразование права собственности в простое договорное право позволяет провайдеру учетной записи «повторно использовать» ценную бумагу без необходимости запрашивать разрешение у инвестора, в частности, в рамках временных операций, таких как as, или договор обратного выкупа. И последнее, но не менее важное: он устраняет различие между нисходящей цепочкой владения, которая отслеживает способ, которым ценная бумага была подписана инвестором, и горизонтальными и / или восходящими цепочками, которые отслеживают способ, которым ценная бумага была передана или подчинена.
Закон о ценных бумагах Великобритании в принципе признает право собственности конечного инвестора на все «основные права», относящиеся к ценной бумаге. Тем не менее, общая практика характеризации депозита как «траст » на каждом уровне холдинговой цепочки не позволяет держателю счета, открытого британским посредником, характеризуемым как «доверительный управляющий», отстаивать свои ценные бумаги на уровне вверху к поставщику учетной записи. В последнем случае бенефициар доверительного соглашения сам становится «бенефициарным владельцем» без возможности отразить это право собственности в своем балансе. Эта ситуация на практике приводит к тем же последствиям, что и «контрактное оформление» «материальных» прав, возникающих в США по статье 8 UCC. Соответственно, Соединенное Королевство и большинство других стран общего права не испытывали никаких трудностей с приведением в соответствие с американским договорным подходом.
Подводя итог, будучи основанным исключительно на биномиальном "держателе счета" / поставщике счета ", и одновременно запрещая держателю счета проверять безопасность на более высоком уровне цепочки хранения, даже если последний будет «суб-хранителем» своего собственного «провайдера счетов», Конвенция УНИДРУА делает преобладающим американский контрактный подход и не соблюдает принцип нейтралитета, который способствовал выбору функционального подхода.
В преамбуле Конвенции УНИДРУА провозглашается принцип нейтралитета по отношению к законодательству о компаниях. Несколько участвующих в переговорах государств, в частности, спросили:
Эти страны выиграли дело по определенным аспектам первого запроса, с последним предложением статьи 29.1, оговаривающим, в сибиллиной манере, что подписавшие государства не обязаны принуждать своих эмитентов обеспечивать, «чтобы все такие ценные бумаги были выпущены на условиях, позволяющих их владение через посредников». Тем не менее, в оставшейся части подписавшие государства должны будут заставить своих передатчиков признавать в качестве внутренних правообладателей лиц, которые по закону эмитента считались бы акционерами или держателями облигаций.
Таким образом, " согласование "материального права", позволяя законодательству посредников рассматривать последних как держателей "обеспеченного интереса", сопровождаемого определенными правами, такими как право голоса, позволяет посредникам принимать участие в собраниях акционеров или держателей облигаций без явного согласия инвестора. По общему признанию, на практике законодательство США предусматривает процедуры, позволяющие подлинному инвестору получить «мандат» («доверенность ») от своего соответствующего конечного посредника с целью осуществления права голоса от имени последнего. Тем не менее, международное признание такой практики США, заключающейся в снятии бремени доказательства «титульности» права голоса, оказывает значительное влияние на фактическое осуществление права голоса на общих собраниях крупных неамериканских эмитентов, которые недавно расширить свой капитал для иностранных инвесторов. Государства, которые подпишут соглашение УНИДРУА, будут, таким образом, способствовать контролю над своими национальными эмитентами посредниками, зарегистрированными в соответствии с законодательством США.